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法治专栏
来源:默认部门 作者:系统管理员 发布时间:2017年12月25日
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  现代社会有别于传统社会的重要特征之一是从身份到契约的转变。“公司”、“交易”是其突出特点。合同作为连接人与人、人与公司、公司与公司的纽带,可谓无处不在。作为交易证明的合同,是法律纠纷的高发地带。法律与合约管理部在审查合同的过程中,经常会遇到一些合同中的各种问题。在此,对常见的合同中的问题作出整理,与大家分享。

  一、合同主体是否合格

  1、合同中的首要问题是合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格。资格缺陷,有可能导致合同无效。实践中,企业关注的关键点往往只在于该合同对自己是否更有利,对合同是否有效却容易忽视。合同是死的,交易是活的。企业冒险不对对方主体资格进行审查,带来损失是无法估量的。一般来讲,通过合同名称和交易双方的名称就能大致判断对方是否具有主体资格,但只有通过查验各类证、照才能确定。法律与合约管理部在审查招投标合同的过程当中,经常会对对方企业的资质、变更记录以及投诉记录进行初步调查。在招投标过程中有时发标方会对投标方在注册资金、资质、业绩等方面作出限制性规定,不符合这些条件的投标将劳而无功。严格来讲,对企业法人营业执照的审查包括经营范围、注册资本等是否与合同相适应,也包括其经营期限和是否通过了年检。经营期限过期或未能通过年检,均丧失合法经营资格,企业应避免与这类“企业”交易,至少他们管理混乱,严重影响交易安全。另外。不排除自然人通过假结算,变相的套取项目资金。因此,即使是自然人,也要严格审查其身份,根据交易内容审查其是否具有签订及履行合同的能力。防止出现“卷款跑路”现象的发生。

  2、按照最高院的司法解释,当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此,在某些非常规的交易中还要审查许可证、资质等内容,而且非常重要。由于这一解释中的限制经营、特许经营、禁止经营与行政许可制度并不严格对应,而且相关规定大多散见于不同的行政规章中,进行该项审查比较费力。其实,合同主体违法从事限制经营、特许经营、禁止经营的活动不仅会导致合同无效,其中违反专营、专卖和限制买卖规定的行为还有可能因非法经营而被追究刑事责任,可谓稍不留神就会使企业遭受损失。

  3、最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中特别规定,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。这是因对方缺乏资质而使自己遭遇法律风险不利后果的一个典型范例。这种连带是没办法避免的,在签订这类合同的过程中,刻意回避并不能解决问题。但是,在签订合同的过程中,尽力争取将这类情况写进合同,损失相对来讲会降低不少。

  4、某些合同可能需要审查对方代表资格及权限。前者需要调阅企业法人营业执照或企业章程,后者则主要是审查其授权委托书是否明确、被授权人与代理人是否同一。在司法实践中,只要是单位加盖公章,则签字人是否法定代表人或授权代理人有时并不重要,但有时必须通过调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章。如果对方采用未经备案的公章签订合同,则会带来许多法律风险。法律与合约管理部在审查合同的过程中,会看到对方在签字栏中,并没有签字,只加盖公章,这种做法,并不倡导,不管合作双方基于何种信任,也不能在签订合同的过程中“偷懒”。

  二、合同名称

  1、《合同法》分则写入了15种合同,也就是常说的“有名合同”。合同的名称代表了合同所属的类别、所包含的法律关系,如果合同名称与实际内容不符,会带来法律关系、权利义务上的混乱,并给合同的解释及争议的处理带来无谓的麻烦。但合同种类远不止这15种,许多交易是以混合合同或无名合同的形式出现,比如5357cc拉斯维加斯手机版与银行签订的服务保理协议,就是典型的无名合同。无名合同不应张冠李戴,防止合同名称影响对于合同性质和法律关系的判断。

  2、“本合同自签订后至履行完毕之前,任何一方不得解除合同,否则必须承担违约责任”,这样的条款在许多委托合同中均有出现。但《合同法》分则中明确规定双方均有权随时解除委托合同,并出现过解除代理合同而不承担违约责任的案例。简单来讲,就是违反了强行法的规定。当然是不予理会的。

  三、关于管辖的约定

  1、争议管辖地一直是当事人的必争之地。争管辖权,既有诉讼成本的原因也有其他原因。当然所谓的“其他原因”,各位自行脑补即可。在《民事诉讼法》及其司法解释中,合同双方可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。另外,2015年出台的新的民诉法解释,特别规定了“建筑工程施工合同”按照不动产来确定管辖,这样一来,属于专属管辖的范畴,即:不属于当事人可以约定管辖的范围了。当然,当事人约定了仲裁,在所不问。

  2、不同的管辖约定有不同的特点和区别。例如,“被告所在地”的选择往往对于违约可能性大的一方有利。而除了极有可能成为被告,被告所在地法院管辖则是大家都不希望的,因为“客场作战”会有许多麻烦和不可预料的问题。而“原告所在地”有时不能保证其唯一性。例如,表面上非常公平,但违约方也完全可以通过“恶人先告状”的方式起诉争夺管辖权。“合同签订地”能够保证管辖的唯一性,但签订地要有合同依据或证据证明。《合同法》、《民事诉讼法》、司法解释都对合同签订地点有所规定,这些规定是判断合同签订地的依据。而“合同履行地”则有不同的表示方法和形成的方法,某些合同通过约定交货地点的方式确定履行地,而《合同法》中对于履行地点约定不明时如何确定履行地点的规定,也都是确定合同履行地的依据。因此争议方式的选择,对于合同来讲。有着深奥的学问。

  3、再来说说仲裁吧,仲裁属于民间裁决,以此方式解决问题有时会比较“温和”,但一裁终局制有时也会令人失去机会。而法院审理则基于公权,存在着二审、再审等挽救不利后果的机会,但这种解决方式会给各方带来情绪上的直接对立。另外此种方式的争议解决,成本会大大高于诉讼。

  4、此外在合同中,经常会到合同备案时,争议处理既约定诉讼,又约定仲裁。这种争议解决,真的到了实践中,是无效的。因为“或裁或审”是基本规则。各位一定要防止这种条款的出现。

  四、权利义务是否明确

  1、权利义务的不明确与思维方式有关,有的是由于疏忽,有的是由于组织合同条款的方法不当。法律与合约管理部在审查合同过程中,会看到一种情况,凡是格式条款,违约责任的内容相当“有学问”。条款之间缺乏配合。前后之间不一致甚至相互矛盾。

  2、条款与附件配合不当也会出现问题。如果仅仅在合同中规定“乙方对外提供的服务必须符合甲方的管理规范”,而未将管理规范作为合同附件,必然造成乙方无法按约履行,如有争议甲方必须证明已经提交,因而带来许多麻烦。

  3、条款内容表述不当。表述的精细化程度与合同权利义务明确性呈正比关系,表述上的内涵外延范围不当同样会产生权利义务的不明确。

  4、条款缺乏可操作性。合同本身如果没有可操作性,大多等于没有约定,相关条款也只有提醒意义而无问责作用。合同审查应关注条款是否具有可操作性、是否具有法律意义。经常在合同中出现的某些条款看似专业,但实际上由于缺乏操作性而没有多少实际作用。例如“未尽事宜由双方协商解决”的约定,如果没有承担责任的原则,这种约定只是一个姿态,谈判可能无果而终或未经谈判而直接诉讼解决。又如,许多合同条款只约定了“依法承担责任”,这样的约定根本没有可操作性和实际意义。应当将违约责任定为承担哪些具体的损失项目,或约定多少比例的违约金。这其实不是法律问题,而是如何看待合同、运用合同的问题。

  正所谓:

  风险无处不在,

  细节决定成败。


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